陆杰
南京信息工程大学气候变化与公共政策研究院助理研究员
要目
一、问题的提出
二、环境刑法领域内消极刑法观之批判
三、积极审慎刑法观的应然定位
四、积极审慎刑法观之再提倡——刑事立法理念之调适
五、余论
环境犯罪所创造的风险完全契合预防刑法的要义。预防刑法以二元行为无价值理论为其理论内核，进而使以积极预防为导向从而对生态环境法益进行前瞻保护的环境刑事立法具有可行性。但在积极刑法观的介入下，环境刑事立法仍须恪守刑法谦抑性原则，以二者融合而成的积极审慎刑事立法观为总纲领：于亟待规制的重点生态环境领域推行适度的犯罪化，并响应既有的环境刑事政策与轻罪刑事政策，设置以预防为目的的轻罪轻刑，最终实现对生态环境法益的全方位保护。
一、问题的提出
风险社会概念最早由德国社会学家贝克提出，并且其在《风险社会》一书中频繁的以环境风险为典型来阐述该概念的内涵。当代的环境风险作为典型的社会风险，异于传统风险之处在于它是工业化进程中人造的、而非内发于环境本身的风险，其存在造成后果的难以逆转性与察觉性、广泛牵连性、因果关系认定的繁复性、关涉人类利益的紧密性等诸多特性。自该理论引介到我国刑法理论之后，有关研究方兴未艾。“风险刑法与预防性刑法具有家族相似性”，所以在这里需要厘清一组概念：风险刑法与预防刑法二者间存在一定的重叠与耦合之处，但是需要指出的是，虽然风险刑法本质上是一种预防刑法，鉴于我国仍处在社会风险加剧的工业社会后期，风险社会作为刑事立法的真实社会背景，为刑法提前介入特定风险领域提供了现实依据。由环境风险演变而来的环境犯罪作为典型的行政犯，完全契合预防刑法的要义，其代表罪名污染环境罪于本次刑法修正案（十一）中的修改表明，环境犯罪的犯罪类型呈现出由结果犯向行为犯、法益保护理念表露出由人类中心主义向生态中心主义的嬗变。因此，在该领域内继续实行消极刑法观显然在社会治理现代化的大环境下，似乎会由于过于保守而与现代风险社会格格不入，在无限扩张的现代环境风险面前，其奉行的人类中心主义、结果本位主义显得是那么的力不从心，一旦酿成重大环境污染后果，难免将面对“亡羊补牢，为时晚矣”的窘境。所以不得不说“预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的”。不过，预防刑法为规避风险对社会秩序的冲击而大量增设新罪存有将风险过于苛刻地强加于个体之虞。职是之故，部分消极刑法观的支持者们的某些批判亦非全无道理。譬如在积极预防型刑法观指导下，立法者在不遗余力推进犯罪化过程中亦显现出诸多纰漏，诸如因急于对公众做出回应的情绪性立法导致某些罪名的虚置。再如，基于威慑与压制犯罪人，而执着于设置重罪或提高既有罪名的法定刑进而导致刑罚畸重，以上种种皆是预防刑法推进过程中的大忌，刑事立法应当对此予以严厉杜绝。因此，不妨以中庸的态度对古典犯罪体系中既有的、本是针对传统风险的积极预防模式进行一定的调适，就风险刑法理论去其槽而取其华，在坚持预防刑法整体积极的面向的同时，不应将“积极”等同于“激进”，应恪守谦抑性、罪刑法定等刑法基本原则，预防刑法的内部必须进行自我调适，最终形成在肯定适度地犯罪化的基本立场上，形成聚焦重点领域、贯彻“严而不厉”的轻罪刑事政策的积极审慎立法观。本文将以该观念为总纲领，以环境刑事立法为例，阐述行为无价值论主导下的积极审慎立法观的基本定位与核心要义，以及其应用于生态环境领域刑事立法的深远意义与指导具体立法实践展开的基本原则。
二、环境刑法领域内消极刑法观之批判
有学者主张对环境等社会风险的防范更多的是社会治理问题，是人类学、政治学、社会学所需共同应对的，刑法提前介入这些风险领域是不切实际的臆断。环境风险的治理固然是一个综合性问题，但是，针对这样关涉重大公共利益的社会风险，不对其动用法治手段、不适用刑罚这样最严厉的法律制裁是不足以预防、威慑而有效应对的，试图使刑法超然于世外而将规制此类风险的任务完全寄托于其他社会手段完成，其后果不堪设想。正如“保护生态环境必须依靠制度、依靠法治。只有实行最严格的制度、最严密的法治，才能为生态文明建设提供可靠保障”“推动绿色发展，建设生态文明，重在建章立制”。所以将刑法一定程度前置进而介入环境风险的治理有其政策依据。行为无价值主张的在具体环境刑事政策指导下的犯罪化本身就是作为法律调整手段的刑法与政治等其他社会调整方法的良性互动。对刑事政策其最终定性作用的是具有政治属性的后缀——“政策”。所以说刑事政策实际上就是一种刑事政治，一切刑事政策都脱离不了预防与控制犯罪这一总目标，在该目标的指引下再结合生态文明建设的政策精神，逐渐蜕变成针对环境犯罪的预防刑事政策。刑事政策作为刑事立法的先导，驱动着刑事立法的直接走向与修改完善。而且刑事政策的内涵来源于社会层面诸多因素的摄取，它与社会生活的接触最为直接。可以说，刑事政策主导下的环境刑事立法不仅能够贯通法律领域中的刑法之内与刑法之外，还将环境刑法恰到好处地融合到整个社会层面的生态环境综合治理体系之内，真正实现了对环境犯罪的有效控制与预防。环境刑法与环境刑事政策对于属于环境综合治理中最重要一环的环境犯罪治理均具有导向性作用，但在具体分工上，刑法是从法律角度针对环境犯罪进行规制，而环境刑事政策则是从政治等其他社会角度对环境犯罪行为进行综合治理。综上，环境风险是全球化浪潮各国均需面临的真实境遇，唯有信仰并诉诸法治，并结合环境刑事政策将刑法在生态环境法治保障体系内予以一定程度的前置化，突出其维护社会秩序、管控风险的社会管制工具功能，再与其他部门法、社会调整方法相配合，从而有效应对环境风险。
刑法的社会秩序保护功能注定成为主导，为预防与控制风险而进行威慑一定程度上代替了基于报应与谴责而压制的模式。预防的对立面是压制。一般而言，预防型立法模式是以轻罪轻刑为主，压制型立法模式则是以重罪重刑为主。作为环境刑法的前置法，环境保护法第5条确立了坚持保护优先、预防为主、综合治理等一系列原则。因此，作为后置法的刑法亦应当同前置法进行规制的基本理念相一致。积极预防的刑事政策与环境法的预防原则不谋而合，所以生态环境领域的犯罪化必须坚持预防型的轻罪立法之基本模式，展现环境刑法对环境风险的前瞻性。换言之，刑法对于环境风险进行规制的理念重心在于侧重于事前预防的“治”而非事后严罚的“惩”。虽然刑法一方面对已经发生的违法行为进行惩办来实现保护社会的任务，这是刑法的压制特征；另一方面，刑法还通过预防将来的可能的违法行为来实现保护社会的任务，这是刑法的预防特征。刑法同时具有压制和预防的功能，但是在社会治理处于转型期的风险社会下，应当突出刑法的预防功能，反对刑法积极地提前介入特定领域进行预防而将已不合时宜的刑事古典主义奉为圭臬的批评者不啻是在开历史之“倒车”。再就法益保护而言，我国传统的消极刑法观秉持刑罚的启动依赖于法益的实质性损害以及具体危害性损害即“被动法益理念”，而积极刑法观强调法益保护的主动化与前置化从而实现对重大法益的提前性保护。现今亦有许多学者从行政法与程序法的角度，提出通过架构预防型行政公益诉讼制度将行政违法状态遏制于抽象层面的观点，此举实质上与积极刑法观的机理实属异曲同工。在预防社会风险、维护社会秩序上，作为代表性公法的行政法与刑法的宗旨是一致的。何谓之“公益”？在行政法领域内，公益指的是社会公众福祉与秩序，在刑法领域内，一般指的就是集体法益、社会法益这些超个人法益。因此，预防性刑法能够有效地将对作为传导媒介的生态环境法益可能造成实害的社会风险遏制于尚未发生实害结果的抽象状态下，由此相对于只注重规制造成实害结果的犯罪行为之压制型法，其更有利于对背后层法益的预先保护。也就是说，刑法尽早介入某些对超个人法益具有现实导向性的社会风险领域进行预防是刑法最大限度地实现全面法益保护的最优解。而压制刑法对于风险的社会控制而言是落伍的。在国家治理水平大幅提高进入治理转型期的今日，单是依靠事后发动的压制型手段，显然已不足以应对新生的风险问题。此外，压制型立法是与主张重典治国的重刑主义勾连甚深。而“刑罚的威慑力，不在其严酷性，而在其不可避免性”。
总之，压制型的立法模式已难以适应当下保护生态环境保护的新理念。压制型环境刑事立法的宗旨，实际上直接来源于行政机关对生态环境的管理目的，在法益保护方面，该立法模式所秉持的仍是行政犯的保护法益仅为某种行政管理秩序的法益观念，该观念从根本上背离了人类中心主义与生态中心主义相结合的复合法益之观念。积极预防型刑法观与环境刑法的法益保护层级的构造相一致。尽管环境犯罪位于分则妨害社会管理秩序罪一章中，但仅将违反行政管理秩序作为对环境刑法保护法益的实质性侵害的做法不仅导致环境犯罪入罪标准的象征化与宽泛化，还与保护生态环境本体为核心的环境犯罪治理体系的价值目标背道而驰。行政法虽然亦具有保护具体法益之目标设定，但其更多是以实现行政管理为主，其最为主要的目的是实现行政机关的社会管理。因此，维护行政管理秩序是环境行政法的具体规范保护目的，其保护法益是秩序法益。秩序法益这一集体法益是行政法与刑法共同的保护法益。刑法通过对行政秩序的维护来实现对环境风险的控制。在预防犯罪的基础上，行政法对环境违法行为进行处罚与刑法设立环境行政犯的初衷一致，均是通过维护环境行政管理秩序，实现对生态环境法益的预先保护。由此，在行政犯领域内，前置法的规范保护目的实现是后置法规范保护目的实现的必要前提。据此，行政刑法的规范保护目的即是根据行政法的规范保护目的推导而来的，刑法的具体规范保护目的是保障具有实体性质的生态环境法益，当然，该目的实际蕴含了前置法的目的性。尽管刑法的规范保护目的包含了前置法的规范保护目的，但不能仅凭此认为设置行政犯的目的仅为维护前置行政法的秩序。正如有学者指出现代刑法不应以保障前置法效力为唯一目的，而应以保护某种特定的个人法益或超个人法益为己任，对相关行政管理制度效力的确认和加固，只是刑法适用的自然效果。亦即，行政管理秩序只是行政刑法特有的阻挡层法益，保护该法益只是手段，保护背后层法益才是其真正目的。或者说，保护这种作为阻挡层法益的管理秩序与背后层的生态和人类法益均是其目的，前者是阶段性目的，后者是终极目的，前者为后者的前提，后者能将前者包容。这样的法益构造实际上蕴含了预防刑法的核心要义。
因此，未来的环境刑事立法必须实现压制型立法模式到预防型立法模式的嬗变。以积极预防型刑法观为指导理念，建构预防型环境刑法的立法模式，不仅可以进一步推行犯罪化以完备环境刑法法律规范进而推进整个环境法律体系的完善，而且可以更好地回应为应对风险社会而配备的积极预防型刑事政策的需求，实现法益保护目的。
三、积极审慎刑法观的应然定位
本文所秉持的积极审慎立法观的全称应为积极审慎预防型刑事立法观，该观念仍然脱离不了积极刑法观这一上位概念。所谓的“积极”是指刑法应当根据社会演进的整体态势，进行相当规模的犯罪化。尽管本文所提倡的积极审慎立法观有意展现出犯罪化“克制”的一面，但其实质并不脱逸积极刑法观的影域。但有学者认为在“积极”后面强调“谨慎”“稳健”等修饰后缀，实际上是撤回了“积极”的主张，所以折中刑法观所提出的“谨慎”“稳健”的理由以及一些具体主张，与消极刑法观完全相同，折中刑法观基本上属于消极刑法观。在本文看来，积极刑法观在当今学界中有两种阵营，二者均主张犯罪圈的扩张。主张通过增设新罪来实现全面的法益保护的犯罪化属于激进的积极刑法观之阵营，原因在于他认为积极刑法的适用前提是基于纯粹的法益保护主义，舍此无他。毋庸讳言，刑法是保护法益的最后部门法，刑法也只能规制侵害了法益的行为。但是，法益保护是否能够上升为刑法的一项基本原则，而同罪刑法定、罪责刑相适应等基本原则并驾齐驱，共同框定刑法之精神界域？这一点是存有疑问的。尽管法益能够阐明刑法保护的客体，但尚不能够阐释立法者之所以创设行为规范与该规范的适用范围。所以对法益的保护范围与力度仍取决于更为上位的因素。即便承认法益具有批判立法的功能，但亦并不能将其作为正向推动立法的依据，原因在于实质法益概念的批判立法功能主要是从否定的角度强调“无适格的法益，则无刑罚”，至于“法益适格，即立法”，则纯属误解。换言之，不同于刑事政策正面引领与推动立法，法益对立法既然是批判性质的，就不可能将法益作为正向推进犯罪化的正当性依据，而只是应当将其作为一个“反向排除”的工具，将过度符号化、精神化的法益视作不合格的法益，将其排除在刑法规制圈之外，这才是法益理论面对当代风险社会下“犯罪规范违反性的违法性本质被凸显，法益概念在一定意义上被解消”这一不争事实的合理功能定位。因为即便无犯罪行为，人类社会中亦无时无刻不发生着法益的减损、消耗，纯粹以法益保护为导向的犯罪化其实同风险刑法理论一样极端，只会将刑法变成冀图吞噬一切的“利维坦”。
正如有些学者所言：“刑法并非全面地禁止一切对法益的损害，而是立法者基于宪法上的价值选择，以设定行为规范的方式来认定某些特定的举止方式是对社会有害的。”一言以蔽，不是所有的法益侵害都须上升为犯罪行为，但是犯罪行为的成立必须以法益侵害为前提，两者并不矛盾，这是二元行为无价值难以撼动的刑法基本立场。“唯有坚持积极刑法观，才能使刑法适应不断变化的社会生活事实。”诚如斯言，但绝不应当将法益作为社会生活事实的唯一内容，或者说是最重要的内容。风险社会作为当前社会生活事实骤变的导火索，它的主要表征并非大量亟待刑法保护的新型法益涌现，而是侵害已有之法益的行为方式愈加丰富多变，其潜在危险大幅增加，由此需要刑法规制。譬如，作为预防刑法最为典型的规制对象之一——恐怖犯罪，其所侵犯的法益仍是已有相关罪名进行保护的国家与公共安全之法益，但缘何刑法修正案（九）骤然增加了“资助恐怖组织罪”等一系列罪名，其原因在于风险社会下恐怖活动凭借由此而来的新型工具与媒介，其外化的表现形式、行为手段不断扩张。并且其客观表现方式会不断地丰富和完善，刑法规范亦会随之发生变化。同理，环境犯罪亦是如此。早在处于奴隶社会的先秦时期，古人就已意识到生态环境于人类生存与发展的重要性，尔后数千年里有关环境保护的法律条文愈加丰富、完整。但时值工业化进程后期的风险社会，企业排放的污水、废料、废气所引发的水污染、大气污染；工业噪声所造成的噪声污染，还有光污染、放射性污染等等新型污染方式层出不穷，不胜枚举。并且伴随着污染手段的丰富多变，不同于古代的单一、分散的生态环境观，当前生态环境文明政策的转向表明虽然具体的破坏生态环境行为指向各二级环境要素，但生态环境作为所有生物生存繁衍所必需的各种自然因素、条件之总和，其中某个要素受到损害，其后果必然是“牵一发而动全身”。正如基于生态文明建设的整体视野提出的“山水林田湖草是一个生命共同体”的论断，据此，立足于生态环境整体观下，某个具体环境犯罪仍是对生态环境这一整体法益所造成的损害。再者，历经人类中心主义到生态中心主义的环境伦理观念的嬗变，环境污染行为必须经由环境要素这一媒介的传导进而造成人类利益受损方能成罪的传统思路遭到摒弃。此外，鉴于环境法益的可修复性特征，环境犯罪领域还出现了恢复性司法模式。因此，纵观历次修正案的新增罪名与犯罪化的重点领域，秉持激进的法益保护主义原则，认为出于对刑法所遗漏的新型抑或是已有法益保护之需要是刑法“积极”扩张最为充分的理由之观点是难以成立的。刑法需要前置保护的那些超个人法益绝大部分是已有相关刑法规范保护的，只不过由于时过境迁，其保护理念过时所导致的保护力度不够或者是方式不妥罢了，才需要刑法以宪法价值与精神为基础，响应以适应当前社会形势与达成既定政治目标而产生的刑事政策继续去通过创设新的行为规范的方式来更好地保护它们。犯罪化最为主要的原因毋宁说是刑法在刑事政策主导下，通过扩张具体法益领域之刑事规制法网，从而实现对刑法愈加复杂易变的侵犯法益之犯罪行为提前做出有效应对。法益是犯罪所侵犯的客体，亦是刑法所保护的对象，而规范保护目的则决定法益保护的范围乃至程度，行为规范只禁止那些以特定方式侵害法·益的行为或结果。规范保护目的实质来源于来更为上位的法外因素，即刑事政策或者命令。
概言之，归根结底，哪些造成法益损害的行为值得刑法发动予以规制仍最终取决于该领域内的具体刑事政策。因此，审慎的积极立法观所秉持的是一种受刑事政策影响下的、整体谦抑的法益保护主义原则，故本文认为与其同激进型刑法观一样紧盯着法益种类不放，不如根据二元行为无价值的法益观念，认可行为自身具有不妥当性以及行为对法益的实际趋向性，有且仅有在行为创造并实现了不被行为规范所准许的指向法益的风险时，该行为才具有可罚性与应罚性。所以，刑事立法应更加着眼于侵害法益的行为本身，再加之应用法秩序统一原理与刑事一体化思维，从刑法内部的教义学与刑法外部的其他部门法、刑事政策学、犯罪学等多重视角审视当下刑法中的行为规范所存在的纰漏，进而通过犯罪化对这些既有漏洞予以修补。综上，积极审慎刑法观的立场是鲜明的，只是其犯罪化的主要依据与受限条件不同于激进刑法观，其本质上仍属于支持刑法进一步扩大犯罪圈的积极刑法之范畴，其与主张终止犯罪化进程甚至是积极撤销现有罪名的消极刑法观之间的界限并非细如发丝，而是泾渭分明。
四、积极审慎立法观之再提倡——刑事立法理念之调适
“刑法就是在消极与积极的拉锯与互动中获得发展”。本文虽原则上秉持积极预防型刑法之基本立场，但并不代表对消极刑法观的全盘否定与排斥。毋庸讳言，消极刑法观之相对谨慎的立法态度值得肯定并且应当为积极刑法观所吸收并与自身相融合，进而消除当下积极刑法观所主导下刑事立法所存在的情绪性、盲目性、激进性、象征性等广受诟病的沉疴积弊。积极刑法观与消极刑法观二者间的相互批判有助于形成符合既有刑事政策、具备中国特色的刑事立法观——积极审慎立法观。这里的积极既不代表着激进冒失，审慎亦不意味着迂腐保守，总的来说，积极审慎刑法观是一种稳健型刑法观。不同于晚近数次刑法修正案所奉行的积极预防型刑法观，本文所倡导的立法观中的“积极”一面在于肯定一定程度上的犯罪化，但在犯罪化的进程当中“步子”要稳，并非要在所有的领域都要大规模地增设新罪，亦非所有的重点领域都要无限度地重刑化。因此，给持续升温发热的冒进型立法泼上一瓢冷水以降降温的“审慎”就显得至关重要。本文所秉持的“审慎”立法观要求刑事立法须聚焦于某些亟待刑法进行规制的重点领域。
此外，“审慎”立法观亦要求在扩大刑事法网的同时，力求落实法网外延的轻刑化，非必要不新设重罪、不升格既有罪名法定刑，从而真正达到刑法“严而不厉”的理想状态。总言之，积极审慎刑法观的核心精神应当是通过响应既有刑事政策于特定领域适当地增设新罪与增加配套新罪的轻刑处罚之途径以强化刑法的社会治理功能。“审慎”之精神并非笔者所创造的新鲜事物，其仍脱胎于宽严相济的刑事政策与刑法谦抑性原则。该精神观念有助于入罪有据、犯罪化有度、刑罚有缓之理想化刑事立法模式的最终成型。下文将以我国环境刑事立法的现状为例对预防刑法的立法理念展开分析，直击历次立法修正的“痛点”，并对其予以调适，提出积极审慎立法现在科学立法的总原则指引下，立法过程中所需依照的基本准绳。
聚焦重点领域原则之贯彻——“审”
所谓“审”者，审时度势、揆情度理也。立法虽然本质上是立法者主观活动的产物，但绝不能是脱离客观实际情势，盲目性、情绪性地恣意妄为。正所谓“世异则事异，事异则备变，有备方能无患”。面对风险社会这一真实背景，应当将推行犯罪化的重心置于那些有别于传统风险领域的新型风险领域之上。但是，由于预防性立法相较于传统刑事立法，其指向的是没有实害结果但带有高风险的行为，这亦就决定了以社会防卫为目的的犯罪化不宜亦不可能在刑法所有的犯罪领域不加以甄别地实行。相反，而是应当有所侧重，精准打击，在某些具体特定犯罪领域展开积极的犯罪化。诸如环境风险对生态环境法益的趋向性以及其该法益自身对人类利益的重大关涉性，立法者就不能像“金字塔”一样沉默不语。世界各国对于环境犯罪立法无一例外都是做加法，处罚范围越扩越大，处罚时点提得越来越早。因此，以预防生态环境法益遭受侵害为导向的生态环境领域内之犯罪化符合当下的时代背景与国际立法趋势。
聚焦重点领域原则同样适用于环境领域内刑法修正案（十一）的犯罪化主要表现在资源破坏型领域。不难发现，在增设这些“新罪”之后，污染环境类罪名的形单影只使得整个环境犯罪体系因两类罪名的数量悬殊而显得尤其违和。而野生动植物、自然保护地等环境资源作为生态环境本身的衍生之物，显然，生态环境系统本身理应受到刑法更多的
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