一、概念
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
二、法条
我国刑法第二百七十一条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”
三、法条解读
本条共有两款。第一款是关于职务侵占的犯罪及其处罚的规定。这里所说的“侵占”，是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位的财物的行为。“公司”，是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。“企业”，是指进行企业登记从事经营活动的非以公司形式组成的经济实体，如厂矿、商店、宾馆饭店以及其他服务性企业。构成本罪必须符合以下三个条件：1．主体是公司、企业或者其他单位的人员。2．行为人必须具有侵占本单位财物的行为，即公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，且数额较大的行为。例如，经理将应为本单位的财产收入转到个人账户或者私自送给他人；会计人员将公司收入不入账，据为己有等。利用职务上的便利，主要是指行为人利用其在本单位中所担任的职务形成的便利条件将本单位的财物非法占为己有。3．行为人在主观方面是故意的，犯罪目的是非法占有本单位的财产。过失不能构成本罪。根据本款规定，公司、企业或者其他单位的人员侵占本单位财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
第二款是国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，侵占本单位的财物，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚的规定，即本款所列人员有前款行为的依照本法关于贪污罪的规定定罪处罚。关于审理贪污罪、职务侵占罪案件如何认定共同犯罪的问题，最高人民法院作了如下解释：1．行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。2．行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。3．公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
四、定罪标准
最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知
（公通字〔〕12号）
第七十六条 〔职务侵占案（刑法第二百七十一条第一款）〕公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。
根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔〕9号）第十一条第一款的规定，职务侵占罪数额巨大的起点是万元；其中职务侵占罪数额特别巨大暂时没有具体标准。
五、本罪认定
关于审理贪污罪、职务侵占罪案件如何认定共同犯罪的问题，最高人民法院作了如下解释：1．行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。2．行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。3．公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
六、量刑标准
（一）最高人民法院最高人民检察院印发《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》的通知
法发〔〕21号
1.构成职务侵占罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）达到数额较大起点的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）达到数额巨大起点的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（3）达到数额特别巨大起点的，在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
2.在量刑起点的基础上，根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
3.构成职务侵占罪的，根据职务侵占的数额、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
4.构成职务侵占罪的，综合考虑职务侵占的数额、手段、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
（二）北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院“关于常见犯罪的量刑指导意见”实施细则》通知
（年5月26日北京市高级人民法院审判委员会第9次会议讨论通过）
1.法定刑在五年以下有期徒刑、拘役的量刑起点和基准刑
利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额较大”起点一万元的，在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上，犯罪数额每增加二千元，增加一个月刑期。
2.法定刑在五年以上有期徒刑的量刑起点和基准刑
利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额巨大”起点十万元的，在五年六个月至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
在量刑起点的基础上，犯罪数额不满二百万元的，每增加四万元，增加一个月刑期。犯罪数额超过二百万元的，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定基准刑，每增加五万元，增加一个月刑期。
基准刑在十年以上，除具有重大立功表现或者从犯或者两个以上其他法定减轻处罚情节，并退清个人所得全部赃款的以外，宣告刑一般不得低于五年有期徒刑。
3.有下列情形之一的，可以从重处罚，但同时具有两种以上情形的，累计不得超过基准刑的%：
（1）职务侵占行为严重影响生产经营或者造成其他严重损失或者影响恶劣的，增加基准刑的30%以下；同时具备两种以上情形的，每增加一种情形，再增加基准刑的10%以下；
（2）职务侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害款物的，增加基准刑的20%以下；
（3）多次职务侵占的，增加基准刑的20%以下；
（4）职务侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、捐助、社会保险、教育、征地、拆迁等专项款项和物资的，增加基准刑的20%以下；
（5）职务侵占的款项用于走私、行贿、非法经营、赌博、吸毒等违法活动的，增加基准刑的20%以下；
（6）其他可以从重处罚的情形。
七、相关规定
最高法院公报案例
上海市长宁区人民检察院诉李江职务侵占案
[裁判摘要]
根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为。所谓“利用职务上的便利”，是指行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。
普通货物运输的承运人不仅负有将货物安全及时地送达目的地的职责，同时对该货物负有直接保管的义务。货运驾驶员在运输途中，利用其运输、保管货物的职务便利窃取货物的行为，构成职务侵占罪。
公诉机关：上海市长宁区人民检察院。
被告人：李江(自报)，曾用名李亚军。因本案于年4月18日被逮捕。
上海市长宁区人民检察院以被告人李江犯盗窃罪，向上海市长宁区人民法院提起公诉。
起诉书指控：被告人李江系上海沪深航空货运服务有限公司(以下简称沪深航公司)驾驶员。年1月12日下午4时许，李江在为本单位运货至上海浦东国际机场途中，伙同朱庚戌、熊祥文(均另案处理)从货车内的封存箱中窃得托运人任合委托沪深航公司承运的梅花鼠年纪念金币30枚(共计价值人民币16万余元)。后在沪深航公司的追问下，李江和朱庚戌、熊祥文将窃得的30枚梅花鼠年纪念金币交还给沪深航公司。李江以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，提请依法予以惩处。
被告人李江对起诉书指控的事实及罪名均无异议。其辩护人认为本案应定性为职务侵占罪，且李江系初犯、偶犯，在公安机关立案之前已经全部退赃，到案后认罪、悔罪态度好，请求予以从轻或者减轻处罚。
上海市长宁区人民法院一审查明：
沪深航公司成立于年3月，公司类型为有限责任公司(国内合资)。被告人李江系该公司驾驶员，朱庚戌、熊祥文系搬运工。
年1月12日下午，被告人李江与朱庚戌、熊祥文三人按照沪深航公司的指令将一批货物从公司仓库运至上海浦东国际机场。李江负责驾驶车辆、清点货物、按单交接并办理空运托运手续，熊祥文、朱庚戌负责搬运货物。当日下午4时许，在运输途中，三人经合谋共同从李江驾驶的货车内取出一箱品名为“纪念品”的货物，从该封存箱内窃得30枚梅花鼠年纪念金币(价值共计人民币16万余元)予以瓜分。后在沪深航公司的追问下，李江和朱庚戌、熊祥文将窃得的30枚梅花鼠年纪念金币退至沪深航公司，由沪深航公司退还给托运人。李江、朱庚戌、熊祥文三人陆续离开沪深航公司。年3月14日，李江被公安机关抓获。
上述事实，被告人李江在庭审中予以供认，且有经当庭质证的下列证据予以证实：
1．证人韩斌的证言，证实李江系沪深航公司驾驶员，对运输途中的货物负有保管、交接的职责，车厢钥匙、货物清单均由李江保管；
2．托运人任合的证言，证实其曾将一箱封存好的货物交给沪深航公司托运，后发现箱内的金币失窃数十枚；
3．证人陈维平的证言，证实其曾将一批金币委托任合联系货运公司运至武汉，后发现有缺失。经与承运的货运公司交涉将缺失的30枚金币追回；
4．上海市价格认证中心出具的物品财产估价鉴定结论书，证实涉案30枚金币共计价值人民币16万余元；
5．沪深航公司的企业法人营业执照，证实沪深航公司为有限责任公司(国内合资)；
6．航空货运单、赃物照片、车辆照片、收款收据及证明等证据，证实任合委托沪深航公司承运货物的内容和数量、缺失货物的情况及承运车辆的具体情况等。
本案一审的争议焦点是：被告人李江的行为构成职务侵占罪还是盗窃罪。
上海市长宁区人民法院一审认为：
被告人李江在实施犯罪行为时利用了自身职务上的便利。李江系沪深航公司的驾驶员，在完成运输任务过程中，不仅负有安全及时地将货物运至目的地的职责，还负责清点货物、按单交接及办理空运托运手续。因此，李江对其运输途中的货物负有保管职责。托运人将涉案金币交付给沪深航公司承运，由此沪深航公司取得了对涉案金币的控制权。李江受沪深航公司委派具体负责运输该批货物，其在运输途中亦合法取得了对该批货物的控制权。根据本案事实，托运人对涉案金币所采取的包装措施，仅是将金币等货物用纸箱装好后以胶带封缄。该包装措施虽然在一定程度上宣示了托运人不愿他人打开封存箱的意思，但主要作用在于防止货物散落。托运人办理托运时，就已整体地将保管、运输该批货物的义务交付给沪深航公司，托运人在整个运输过程中客观上已无力控制、支配该批货物。因此，李江作为涉案货物承运人沪深航公司的驾驶人员，在运输涉案货物途中，对涉案货物负有直接、具体的运输、保管职责。李江正是利用这种自身职务上的便利，伙同他人将本单位承运的货物非法占有。李江身为公司工作人员，伙同他人利用其控制、保管运输途中的货物的职务便利，将本单位承运的货物非法占为已有，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成，且数额巨大，应以职务侵占罪予以惩处。公诉机关指控的事实清楚，但定性有误。李江在公安机关立案侦查前退出了赃物，归案后认罪态度较好，且系初犯，可从轻处罚，辩护人的相关辩护意见予以采纳。
据此，上海市长宁区人民法院依照《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第五十九条之规定，于年9月3日判决如下：
被告人李江犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币元。
上海市长宁区人民检察院以一审判决认定罪名错误、量刑畸轻为由，向上海市第一中级人民法院提出抗诉。其抗诉理由为：首先，托运人任合将封存的货物交付托运时，未对货物进行保险，也未说明价值和品种，按照货运规定，货物丢失，承运方仅承担每公斤人民币元的赔偿责任，无需按丢失货物的实际价值全额赔偿，故沪深航公司不属于本案被害人。其次，本案中托运的货物已由托运人封存，沪深航公司及一审被告人李江均不清楚箱内货物的具体品种、数量，李江的职责仅为保证封存箱的完好、不丢失，无权打开封存箱。因此，李江等人在运输途中秘密打开封存箱盗窃其中财物的行为是超越其职务权限的，李江秘密窃取的行为没有利用职务上的便利，只是利用了工作上的便利，故不符合职务侵占罪的构成要件。李江伙同他人以非法占有为目的，利用工作便利，秘密开启封存箱，窃得被害人任合价值人民币16万余元的纪念金币，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。一审判决认定罪名错误，导致量刑畸轻，提请二审法院依法改判。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法，但定性错误，导致量刑畸轻。一审被告人李江秘密窃取他人财物的行为构成盗窃罪，具体理由如下：一、托运人任合将货物交给沪深航公司托运时，未进行货物保险，也没有说明货物的价值和品种，而是将已经封存好的货物箱按照一般货物进行托运，可见任合将封存箱交付托运时，对封存箱中的货物仍宣示其享有控制权。二、从沪深航公司承运货物的收费和赔偿标准看，沪深航公司和李江在运输途中对封存箱中的货物不具有直接、具体的保管职责，在货物缺损时也不会向托运人进行全额赔偿。三、李江的职责仅为保证封存箱的完好、不丢失，无权打开封存箱，因此，李江伙同他人在运输途中秘密开启封存箱，盗窃其中财物的行为是超越其职权的，其行为并未利用职务便利，而是利用工作便利。四、对李江的行为以盗窃罪定罪处罚，符合我国刑法的立法精神。根据刑法第二百五十三条第二款的规定，对于邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的，依照盗窃罪从重处罚。本案中，李江所在沪深航公司系货运服务公司，在承运各种货件业务方面与邮政局并无本质差别，故将李江的行为认定为盗窃与上述刑法条款规定所体现的立法精神一致。五、司法实践中，驾驶员盗窃集装箱内运输物资的案件均按照盗窃罪处理。同样，对于事先封存好的非集装箱运输物资，若驾驶员在运输中予以窃取的，也应以盗窃罪处罚。综上，上海市长宁区人民检察院的抗诉理由充分，应予支持。一审判决对李江行为的定性错误，导致量刑畸轻，应当予以纠正，建议二审法院依法改判。
一审被告人李江及其辩护人对于一审判决认定的事实和证据均无异议。李江辩护人认为，李江具备职务侵占罪的主体要件，李江系沪深航公司的驾驶员，负责将货物安全运送到目的地，具有经手、管理、控制涉案货物的职务便利。李江主观上有非法占有的故意。李江侵犯的是本公司的财物，公司负责运送的货物应当视为本单位的财物。李江客观上利用自己运输、保管货物的职务便利窃取了自己控制的本单位财物，属于职务侵占的行为。因此，李江的行为符合职务侵占罪的犯罪构成。区分盗窃罪和职务侵占罪的关键，在于窃取行为是否改变被窃财物的控制状态。李江在实施窃取行为之前已经实际控制涉案财物，故其行为应认定为职务侵占罪。针对检察机关的出庭意见，辩护人认为，本单位财物不仅指本单位所有的财物，还包括本单位占有、控制的财物。民事案件赔偿责任与刑事案件定罪无关，李江的行为实际上是侵犯了本单位的财产权利；虽然托运人已经对货物装箱封存，但并不影响李江实际控制该货物；刑法第二百五十二条规定的是邮政工作人员的行为，是对特殊主体的特别规定，李江所在公司性质与邮政部门不同，不能适用该条规定。综上，李江的行为应以职务侵占罪定罪处罚，一审判决正确，应予维持。
上海市第一中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。
本案二审的争议焦点，仍然是一审被告人李江的行为构成职务侵占罪还是盗窃罪。
上海市第一中级人民法院二审认为：
盗窃罪和职务侵占罪的区别在于行为人实施犯罪行为时是否利用了职务上的便利。因此，认定一审被告人李江的行为是否构成职务侵占罪，就需要判断李江在实施犯罪行为时是否利用了其自身职务上的便利。
首先，一审被告人李江在实施涉案犯罪行为时，具有职务上的便利。所谓职务便利，是指行为人因在本单位具有一定的职务所产生的方便条件，即管理、保管、经手本单位财物的便利。本案中，沪深航公司依据运输合同合法占有、控制涉案货物。托运人任合虽然事先将货物用纸箱包装并以胶带封缄，但该封装措施的主要作用是防止货物散落、便于运输。根据一般生活常识，用胶带封装纸箱仅是用于对货物进行包装以防止货物散落，不可能达到封闭防盗的目的。检察机关认为任合对货物的封存是宣示其仍享有控制权，但是当事人对动产是否享有控制权是客观状态，并不以当事人的主观心态而发生改变。任合仅用胶带封缄纸箱不可能达到实际控制货物的目的，其将货物交付沪深航公司后也未对沪深航公司的运输行为进行监督。按照普通货物运输惯例，沪深航公司在依据运输合同接收涉案货物后，就取得了该货物的直接控制权，李江在具体负责该货物的运输过程中，亦实际合法取得了该货物的控制权。任合未告知沪深航公司箱内货物的品种、数量的事实，仅影响对运输费用及承运人违约责任的确定，不能由此否认沪深航公司作为承运人实际控制货物的事实，也无法免除承运人保障货物安全的义务。沪深航公司作为承运人，在履行合同过程中不仅负有将货物安全及时地送达目的地的义务，同时对该货物负有直接保管的职责。李江系沪深航公司的驾驶员，在履行职务的过程中实际控制该货物并负有保管货物、将货物运至目的地并办理托运的职责。综上，李江在实施涉案犯罪行为时，具有职务上的便利。
其次，一审被告人李江在实施涉案犯罪行为时，利用了职务上的便利。虽然李江无权私自拆开涉案货物封箱，但如前所述，胶条封箱仅是包装的形式，并没有防盗密闭作用。李江正是利用自己运输、保管涉案货物的职务便利，伙同他人非法占有封箱内的物品。检察机关关于李江在犯罪中没有利用职务便利而是利用工作便利的意见不能成立。
第三，涉案货物系沪深航公司运输、保管的财物，在运输过程中应视为该公司财物。公司保管、使用或者运输中的他人财产被公司员工侵占后，公司依法要对财产所有人承担民事责任，故公司员工的侵占行为，实际侵害的是所在公司的财产权利。因此，公司保管、使用或者运输中的他人财产也应视为公司财产。本案中，虽然托运人任合在办理托运手续时未对货物进行保险，未说明货物的品种和数量，依据运输合同，任合无法获得全额赔偿，但沪深航公司仍然需要对托运人在一定范围内承担相应的赔偿责任，并因此导致其财产权利实际受到侵害。因此，一审被告人李江非法占有的涉案货物应视为沪深航公司的财产。
第四，刑法第二百五十三条第二款是专门针对具有特殊主体身份的邮政工作人员的立法，属于特别规定。根据罪刑法定的原则，对于定罪的法律条款不可进行类推解释。上述刑法条款只适用于邮政工作人员窃取财物的行为，而一审被告人李江并非邮政工作人员，不适用该规定。
综上，一审被告人李江身为公司工作人员，伙同他人利用职务便利，将公司承运的货物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予以惩处。李江在公安机关立案侦查前退出了赃物，到案后交代态度较好，能够自愿认罪、悔罪，且系初犯、偶犯，酌情从轻处罚。一审判决认定李江犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。其辩护人的辩护意见符合法律规定，予以采纳。上海市长宁区人民检察院的抗诉意见及上海市人民检察院第一分院的出庭意见不能成立，不予采纳。据此，上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，于年11月26日裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
法学文献
论职务侵占罪
高宏
职务侵占罪是新修订刑法（年）规定的一种新类型的侵犯财产之犯罪，由于本罪在我国刑法立法史上属于一种新的犯罪类型，因而刑法对该罪名之规定难免有不足之处，理论界对本罪在构成要件、定罪量刑以及本罪与相关的侵犯财产犯罪之间的联系与区别有着不同、甚至对立的见解。本文中，笔者从职务侵占罪的历史渊源出发，进而分析该罪的构成要件和我国刑法规定的不足，最后提出完善本罪的几点建议，以期为该罪的立法完善尽绵薄之力，并借此引发同行对该问题进一步的研究。
一、我国职务侵占罪的历史沿革和现行规定
我国职务侵占罪的立法渊源而言，学界中对我国职务侵占罪最早立法之渊源的见解并不一致。有观点认为，我国职务侵占罪的最早立法渊于《大清新刑律》。[1]也有观点认为，该罪是指旧法中的监守自盗。监守自盗在清朝以前的刑律中就有所规定。如《唐律》第十九“贼盗”的规定，[2]古时的监守自盗是指官吏对自己执行职务中所掌管的公家财物据为己有的行为，这一特征与现代意义上的贪污行为、职务侵占行为相近。由于古代的社会关系相对简单，因而不可能把监守自盗细化为贪污和职务侵占，从这个意义上讲，监守自盗罪是现代意义的职务侵占罪的原形。我们认为，职务侵占罪作为明确的罪名体现最早的立法是《大清新刑律》，但是做为职务侵占罪的理念和原形立法，即监守自监罪的立法则渊源于古代《汉律》中的“自守盗”。[3]《大清新刑律》第条规定：“凡在公务或业务之管有共有物、或属他人所有权、抵当权、其余物权之财物而侵占者，处二等或三等有期徒刑。”该法虽未来得及实施，但却对后世立法产生了深远影响。如国民政府颁布的《中华民国暂行新刑律》，以及年颁布了一部刑法典即《中华民国刑法》，该法第条规定：“对于公务或业务上所持有之物犯前条第一项之罪者（系普通侵占罪—笔者注），处6月以上5年以下有期徒刑，得并科元以下罚金。”这些无疑都是历史的重大进步。新中国成立后，对职务侵占行为长期以来一直是按贪污罪来处理。年全国人大常委会颁布实施的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》只是扩大了贪污罪的主体范围，把“集体经济组织工作人员”、“其他经手、管理公共财物的人员”作为贪污罪主体来认定和处理。这种对贪污主体的扩散性立法规定并不符合从严治吏的立法精神，与贪污罪的犯罪客体即“职务的廉洁性”的要求不符。因为毕竟不是所有的集体经济组织或其他经手、管理公共财物的人员都是公权力的合法主体。随着社会经济迅猛发展，私营、个体、中外合资、中外合作、外商独资、公私合营企业的财产保护对经济发展有十分重要意义，对这些非国有企业财产的侵吞同样具有社会危害性。为体现刑法保护社会、保障经济发展以及保障人权的功能，有必要在完善贪污罪立法同时，在刑法中设立职务侵占罪和侵占罪。在这一背景下，年3月全国人大修订的新刑法中，将职务侵占罪明确规定下来。
二、职务侵占罪的概念
刑法第条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑，可以并处没收财产；……”依据对刑法的这一规定的判断，学者们对职务侵占罪的概念作了各种陈述，概括起来主要有以下几种表述。第一种将职务侵占罪概念界定为：“公司企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为”[4]；第二种将职务侵占罪界定为：“除国有公司、企业以外的公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为”[5]；第三种表述将职务侵占罪界定为“公司、企业或者其他单位的人员，以非法的占有为目的，利用职务上的便利，侵吞、骗取、窃取或以其他手段占有本单位数额较大的财物行为”[6]；第四种表述将职务侵占罪的概念界定为：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务或者工作上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为”[7]。
笔者认为，刑法中关于职务侵占罪的概念界定应该以全面揭示该罪的本质特征为出发点，作为刑法的一项具体罪名，在对其概念作界定时应该紧紧围绕刑法关于该罪的构成要件考虑，具体而言就是围绕该罪的主体、主观方面、客体、客观方面进行综合界定。比较上述四种关于职务侵占罪的概念表述，笔者认为第三种表述最为客观全面地揭示了职务侵占罪的法律概念，它全面的把握了本罪的犯罪构成要件，这一点，笔记将在本文的第三部分加以详细分析。其它三种概念在笔者看来均有明显的不足，第一种表述没有明确本罪的主观特征，虽然有学者认为该表述中“利用职务上的便利”已经能够确定将职务犯罪作为故意犯罪了，但笔者则认为，该表述并不能直接确定本罪为故意犯罪，“利用”并不一定代表主观，它只是陈述一个客观事实即“已经利用了职务之便利”，至于该种利用是故意的还是过失甚至是无意的都不得而知。第二种表述的不足是尤为明显的，它将职务侵占罪的主体首先界定为“非国有公司、企业以外的公司、企业或者其他单位的人员”，这和职务侵占罪本身的外延是截然不同的。第四种表述的不足之处就是该表述与我国刑法第条第1款的规定不尽一致。该款并没有规定“利用工作上的便利”，而是规定利用“职务上的便利”，工作和职务是有明显区别的，一般而言，在工作人员包括职务人员和劳务人员，显然二者的表述在外延上是相距甚远的。
三、职务侵占罪的构成要件
1、职务侵占罪的主体
从刑法理论角度分析，本罪的主体是一般主体，即必须是公司董事、监事或者企业及其他单位中的职工。就是说只限于公司、企业或其他单位的内部人员。从我国现行的立法承认的法律拟制主体来看，概括而言，该罪的主体既包括公司法规定的有限责任公司或者股份有限公司、也包括各特别法规定的企业或其他单位，如合伙、私营、外资企业等等；非公司的其他企业或其他单位既可以是国有的、集体的，也可以是私营的或三资的。它们在社会主义市场经济体制下处于平等竞争的地位，所以，刑法对其内部人员的有关犯罪行为也一视同仁。要强调的是私营公司、企业或其他单位的情形。简言之，凡是非国有企业中刑法第条第2款规定：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，依照刑法第条、第条的规定以贪污罪定罪处罚。届此，笔者认为要科学界定职务侵占罪主体的范围，必须将职务侵占罪与贪污罪的主体进行科学的比较分析，否则，极易出现理解甚至是司法适用的错误。具体而言，贪污罪的主体是国家工作人员，修订后的《刑法》第93条规定本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。这一规定使国家工作人员这一特定主体的概念、范围更明确。依此概念，可以得知：第一，必须是国有公司、企业或其他国有单位的人员或由其委派的人员；第二，必须是从事公务的人员。只有同时具备以上两个条件的人员，才按贪污罪定罪处罚。第三，有不少事业单位试行企业经营，其有关人员的犯罪如何定性？笔者认为：这种经营方式，并不足以改变其事业单位的性质。因为这些人员仍然具有代表国家和公共利益的“公职”其犯罪行为仍然具有“读职”性质，因此，应以贪污罪论处。这也正是职务侵占罪与贪污罪的重要区别之一。第四，作为公司法调整的国有独资公司发生的利用职务便利而非法占有公司财物的，应视为贪污罪。第五，非国家工作人员和国家工作人员共同侵占公共财产的犯罪定性问题，对此，笔者认为应该具体问题具体分析，关键是看是否利用该国家工作人员的职务便利实施犯罪，如果有利用，则应定为贪污罪的共同犯罪，如果没利用，则依其它犯罪定论。
2、职务侵占罪的客体要件
本罪的客体是公司、企业或者其他单位的财物所有权，属于侵犯财产罪的范畴。对于本罪的客体学术界存在不同观点。1、有学者认为职务侵占罪的客体是公私财产的所有权以及公司企业或者其他单位的日常财务管理制度，是复杂客体；2、有学者认为职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权以及社会主义市场经济秩序；3、有学者认为职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财物所有权；4、有学者认为职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的公私财物所有权；5、有学者认为职务侵占罪的客体是公司和其他企业财产出资者的财产所有权与公司和其他企业的法人财产权。对于上述诸种观点，笔者认为：所谓犯罪客体是犯罪所直接侵害的社会关系，如果不是直接侵犯则不能成为犯罪侵犯的客体。具体而言，因为侵占公司、企业或其他单位的财物，并不必然影响公司、企业的履约能力，公司、企业完全可以通过其他方法予以补救。况且，职务侵占罪与影响单位履约能力以及破坏社会主义市场经济秩序之间，并不存在必然的联系。即使确实冲击了市场经济秩序，这种冲击也是间接的。另外，对于社会主义市场经济秩序的影响，也仅仅表现为侵犯单位财物所有权后的连锁反应，二者处于不同层次，根本不存在逻辑上的并列关系。所以，从本质上看，本罪属于公司、企业或其他单位内部的犯罪，其侵犯的客体只能是公司、企业或者其它单位的财物所有权。具体而言可分两个层面理解该罪的客体要件：一、侵犯的客体是财物所有权这种罪是针对公司、企业或者其他单位的财物所有权而实施的。不论是行为人的主观意图，还是实际结果，也不论是行为人的个人所得，还是企业等单位的实际损失，都紧紧围绕着财物所有权这一核心。二、本罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财物所有权，而不局限于公共财物所有权。公司法规定的公司形式有三种，即国有独资公司，有限责任公司，股份有限公司，该三类公司除国有独资公司的财产是单一的公共财产外。其他公司的财产都属于法人财产。这种法人财产，既不属于公民的私人财产，也不属于公共财产。
3、本罪的客观方面
本罪的客观方面是：行为人利用职务上的便利，将公司、企业或者其他单位财物非法占为己有，数额较大的行为。具体而言，本罪的客观方面主要包括以下内容：
（1）、利用“职务上的便利”。
关于“利用职务上的便利”的涵义有多种理解，常见的有两种：第一种指行为人利用自己在管理[8]本单位经营、生产过程中所进行的领导、指挥、监督的职权。第二种是指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件[9]。所谓“职务”是指管钱管物的职务，即行为人在自己的职权范围内有主管、经手或者管理公司、企业或其他单位财物的职权。“职务上的便利”是指行为人在执行职务时，可以假借各种合法形式侵占公司、企业或其他单位财物。其形式上与执行职务密切相关，貌似合法，实质上却是非法侵占，即合法持有，非法占有。从而使本罪具有一定的欺骗性和隐蔽性。而由于公司、企业或单位赋予行为人职务，往往是基于一定的人身信任关系。因此本罪同时具有明显的背信性质。简言之，职务上的便利，是指行为人基于职务而合法持有公司、企业或者其他单位财物，从而为其侵占行为提供了特有的便利。如果行为人只是有接近公司、企业或其他单位财物或熟悉作案环境等条件，则不应视为“职务上的便利”。因为在这种情况下，行为人无权持有公司、企业或其他单位的财物，要达到非法占有的目的，是无法假借任何合法形式的。
（2）、侵占公司、企业或其他单位的财物。
侵占，从狭义上讲，是指行为人将自己基于职务而合法持有的公司、企业或其他单位财物从名义上非法转归已有，或以所有权人的身份非法行使权利，即变“持有”为“占有”或者变“持有”为“所有”。所以，合法持有是成立职务侵占罪的要素和前提，也是区别于其他侵犯财产罪的标志之一。在国外，侵占行为的含义非常广泛。侵占不仅包括将财物据为己有，而且还包括超越他人所有权的行为。西方学者认为，超越他人所有权就等于把他人的财物据为己有[10]。在他们的理念中，所有权的含义非常广泛，包括占有请求权；使用的自由；管理的权力；收益的请求权；更改、消费、毁损之自由；转让的权力；“征用”的豁免权；无期间限制；无害使用的义务；执行的责任；复归性[11]。据此，美国刑法规定，既使是自己的财物，约定或有法律义务作特定的交付或其他处分时，如果他不为所需之交付或处分时，即侵犯了他人财产所有权，构成犯罪。因为所有权中包括“执行的责任”。由于观念的不同，我国刑法中关于职务侵占罪的规定，对侵占不是从狭义上理解的，而应从广义上理解，指的是行为人以侵吞、盗窃、骗取或者其他非法手段占有公司、企业或其他单位财物归个人所有的行为。司法实践中，行为人可以从所有权四项权能中的任何一项人手，达到将公司、企业或其他单位财物转为己有的目的。
（3）、“数额较大”是构成本罪的起点数额标准。
本罪必须达到一定的数额要求。根据刑法规定，职务侵占行为，只有达到“数额较大”的，才构成犯罪，因此，数额是否达到“较大”实质是区分罪与非罪的界限；同时，数额较大或是数额巨大还直接决定本罪的量刑档次。但何谓“较大”、“巨大”？刑法没有规定，司法实践中应如何把握值得探讨。笔者认为，由于本罪是典型的侵犯财产犯罪，理应充分考虑到其对公司、企业或其他单位的损害程度。然而，同一数额的损失在不同经济发展水平的地区，其社会危害性是不同的。沿海和内地间，中心城市与农村间，这种差别是相当明显的。因此客观上不宜在全国适用同一数额标准。
4、本罪的主观方面
本罪在犯罪的主观方面表现为“故意”，即行为人在主观上是直接或间接故意，过失或者意志以外的原因不能构成本罪，正如笔者在上文所论述，本罪主观方面的分歧不是本罪是否要求故意，而是本罪在“故意”的主观要件上是否要在刑法中加以明示，“利用职务之便利”是否已经包含了“故意”的内容。对此，笔者认为，刑法的规范最基本的要求就是确定，刑法不能适用法律推定，任何可能引起理解上混乱的表述，在刑法中都不应该出现的。因此，笔者强调，在本罪的刑法条文规定中应该强调“为非法占有之目的，故意……”，只有这样才可以确定本罪的主观要件。
四、务侵占罪的立法完善
正确分析职务侵占罪的构成要件，使我们能从法律上将该罪与其它与其相关的罪名（如贪污罪、侵占罪、盗窃罪等）区分开来。相对于普通的财产侵占罪而言，职务侵占罪是普通侵占罪的加重犯[12]。由于该罪在客观方面表现为“利用职务上的便”，从学理上分析，该种职务的涵义应该是包括公务和劳务在内的，但在法学界和司法界关于其涵义却依然是众说纷纭，在司法实践中造成了该罪适用上的混乱，破坏司法统一的结果。当然，分歧是有原因的，在年《刑法》里，由于当时经济体制的单一性，凡是涉及到职务犯罪的，其主体都是公务人员。虽然立法的本意是把公务和劳务都作为职务，许多的学者也提出了支持的理由，很多的司法者却还是习惯于把职务看作公务。为此，笔者建议立法机关在刑法修订或者司法机关在进行司法解释时继续采用年2月28日全国人大常委会制定的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条规定的内容，将职务侵占罪中“利用职务上的便利”修改为“利用职务或者利用工作上的便利”，以免在司法实践中造成不应有的错案。
关于职务侵占罪的法定刑，根据刑法第条的规定，职务侵占罪的法定刑有两个档次：一是“数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役”二是“数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。该条有两方面值得推敲，一是何谓数额较大？在对待职务侵占罪量刑的具体数额方面，没有相关的司法解释予以明示，我国刑法及司法解释对数额犯的立法精神而言，主要有两个原则，1、数额区别对待的原则，即对不同的数额采取不同的量刑标准，职务侵占罪的量刑也区对数额进行区分，分数额较大和数额巨大。但没有相关的司法解释对数额较大的起点没有明确，也没有对数额特别巨大作具体规定，虽然司法解释对贪污罪、挪用公款等其它数额犯作了数额上的明文规定，按照刑法的法无明文规定不为罪的原则，其它数额犯的数额是不能直接类推适用于职务侵占罪的具体量刑上，因此，建议颁布相关的司法解释明确职务侵占罪的数额起点。2、地域区别对待原则，由于我国地域较大，各地的经济发展不平衡，因此刑法在数额犯上不采用一刀切的方式，而采取的是“量度标准”，比如－元的起点等等，因此建议在司法中各地可根据自己的经济水平，在量度范围内选择适合自己的点，该“量度标准”在一些典型的数额犯中已得到贯彻，比如说盗窃罪。职务侵占罪，在数额认定的起点设置上也应采取“量度标准”，这样既维持了刑法的统一性，又体现了法律的公平性。二是量刑方面，不论数额多大、情节多严重，职务侵占罪的宣告刑最高为五年以上有期徒刑。这必然带来该犯罪与：和其它类似犯罪相比，最高法定刑偏低。职务侵占罪与贪污罪在客观方面有着惊人的相似，而贪污罪的最高法定刑为死刑（个人贪污数额在10万元以上，情节特别严重的）。试想，国家工作人员非法占有某单位10万元以上现金且情节特别严重的，根据规定应判死刑，但不具有这一身份的人员实施如此行为的，却最高只能判15年。如此悬殊的刑罚，实在有失公平！从严治吏是应该的，但这并不意味着对其他类似犯罪可以从轻发落乃至放纵处理，刑罚的轻重应是罪责刑相适应的基本要求。有鉴于此，笔者建议将刑法第条作如下修改：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务或工作上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，可以并处没收财产；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。
高宏，福建省厦门市思明区检察院任职。
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赖建平律师，年5月开始律师执业，现执业于泰和泰（北京）律师事务所，北京市律师协会刑民交叉法律事务专业委员会委员，北京市律师协会申请律师执业人员面试考核考官，北京朝阳律协刑事业务研究会委员，经律师专业水平评审委员会表决通过刑事律师的专业认证，专注于刑事业务，在二十余年的律师执业生涯中，积累了丰富的办理刑事案件和经济案件的经验和技巧。
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