运输毒品罪与非法持有毒品罪的区分
摘要运输毒品罪是重罪，办案机关应合理限制其处罚范围，避免扩大化适用。运输的界定不能忽视其作为物流领域概念的基本属性。运输旨在改变商品的空间位移，应注意毒品的位移距离对于运输行为认定的基础意义。行为人长距离运送毒品的，应依法认定为运输毒品的行为，是否成立运输毒品罪，需具体分析。
除特殊情形外，短距离的毒品运送通常并不引起毒品空间效应的变化，在性质上多属于走私、贩卖、制造毒品的附随行为，不具有独立评价为运输毒品的价值。在没有证据证明行为人实施走私、贩卖毒品的场合，短距离运送数量较大毒品被查获的，宜依法认定为非法持有毒品罪。以同城作为距离远近的界分标准，具有实践合理性。
关键词运输毒品罪非法持有毒品罪运输短距离
一、问题的提出
运输毒品罪与非法持有毒品罪的法定刑存在重大差异，两罪区分的意义不言而喻。在运输毒品罪的场合，行为人事实上也非法持有毒品；而在非法持有毒品罪的情形中，持有既可以是动态的，也可以是静态的。在动态持有的场合，毒品往往呈现“运送”状态，此时被查获的，行为如何定性，刑法理论和实务都存在较大争议。
在严厉打击毒品犯罪的刑事政策下，有的办案机关采取了简单从重处理的方法，即没有证据证明行为人实施了走私、贩卖毒品的，不考虑运送距离的远近，只要毒品被查获时处于动态运送中，就认定为运输毒品。这不可避免地导致运输毒品罪的扩大化适用。
运输是物流领域的基础性概念，旨在改变商品的空间位置，天然与空间距离密切联系。笔者并不否认毒品的短距离位移可以依法构成运输毒品罪。比如，行为人意图长距离运输毒品，刚起运即被查获的；为绕关、躲避检查等特定目的而短距离运输毒品的；行为人以牟利为目的专门短距离运输毒品的，等等。
但是，短距离运送毒品成立运输毒品罪是否属于常态，毒品空间位移距离的远近对于运输毒品罪的成立以及运输毒品罪与非法持有毒品罪的区分究竟有无决定性意义，这是本文重点解决的课题。
二、运输的概念：理论争议与实务立场
（一）理论争议
概念是解决法律问题必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能理性地思考法律问题。运输毒品罪与非法持有毒品罪的区分有赖于对运输概念的科学界定，而且，刑法理论关于运输概念的深入探讨事实上也是围绕两罪的区分展开的。
关于运输（毒品）的概念，刑法教科书和司法文件的表达基本是一致的。比如高铭暄教授、马克昌教授主编的《刑法学》写道：“运输毒品，是指以携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内运送毒品的行为。”
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（公通字〔〕26号）第1条规定：“本条规定的‘运输’是指明知是毒品而采用携带、寄递、托运、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。”
对于上述定义，理论上有批评意见认为其对所运输毒品来源未加界定，容易将吸毒者携带用于个人吸食毒品的行为也认定为运输毒品罪，从而无法科学区分动态非法持有毒品与运输毒品。
教科书和司法文件对法律概念往往只能做出精练的概括，不可能也没有必要进行详细解释，但问题是回避或者不对运输的含义作明确细致的界定，将无法清晰划定运输毒品罪的界限。归纳理论上关于运输的概念以及运输毒品罪与非法持有毒品罪的区分，主要有以下代表性观点：
1.目的说
持该说的学者认为，运输毒品罪是主客观要件的统一，不重视对运输目的的考察将导致运输毒品罪扩大化适用，特别是无法科学划定其与非法持有毒品罪的界限。
持目的说的学者具体意见不尽一致。如张旭教授认为，刑法规定的非法持有毒品罪可以是固定状态下的行为人持有毒品，也可以是移动状态下的行为人持有毒品。
在后者场合，非法持有毒品罪的客观行为与以个人携带的方法运输毒品罪基本相同。若不依据主观方面界定运输的含义，将导致后者情形中的非法持有毒品罪与运输毒品罪难以区分。
由此，在运输毒品的场合，行为人应具有专门为了将毒品从一地转移到另一地的犯罪目的，即将毒品从一地转移到另一地是行为人所追求的终极目的。
如果行为人除了追求毒品空间位移这一直接目标外，其转移毒品是为了追求另一目标，那么,就应当以其追求的终极目标作为其主观方面的主要内容来分析认定其转移毒品行为的性质。
“若转移是为了帮助他人藏匿毒品，可以考虑以窝藏毒品认定；若转移是为了实现贩卖牟利，可以考虑以贩运毒品认定；若以个人携带的方式转移毒品是为了自己吸食,则可以考虑以非法持有毒品认定。”此外，赵秉志、肖中华两位教授也曾对目的说有比较详细的论证。
按照张老师的逻辑，的确便于区分运输毒品罪、非法持有毒品罪以及转移毒品罪。但问题在于，事物的区分标准是由事物的性质决定的，刑法理论采取何种界分标准首先应考虑标准本身的正当性和科学性。
根据刑法规定，运输毒品罪、非法持有毒品罪以及转移毒品罪都不属于目的犯。换句话说，目的并非上述犯罪的必备构成要件要素。
在这种情况下，以主观目的确定运输毒品罪与非法持有毒品罪（包括转移毒品罪）的界限，是超越刑法规定的思考问题的方法，自然难以得出妥当的结论。
此外，虽不能否认行为人的主观目的对运输毒品罪的成立意义，但客观行为毕竟是犯罪成立的基础性要素，完全以主观目的区分运输毒品罪与非法持有毒品罪（包括转移毒品罪），实际上偏离了问题的实质。
从办案实践看，司法人员在判断行为是否构成运输毒品罪时，虽然也重视考察行为人的主观目的，但脱离对客观行为的判断而单纯或者主要以主观目的认定运输毒品罪的做法几乎是不存在的。
2.状态说
持该说的学者主张，应根据毒品持有的状态来区分运输毒品罪和非法持有毒品罪。林亚刚教授写道：“虽然说运输也是对毒品控制和支配，但在毒品位移中的控制和支配是运输的应有之意，本身并无独立评价的意义，而非法持有毒品则以必须具有控制、支配关系为认定的要素。
所以，在我看来，具有位移的持有是运输毒品,而无位移的持有是非法持有毒品。”对于该观点，林教授也注意到存在疑问。
比如，行为人从家里携带一定数量的毒品外出,在小区门口被抓获。如果将该行为认定为运输毒品罪，则难以令人信服。面对该问题，林教授认为这不是解释论的问题，而是证据的问题。如果证据本身反映的是运输，那么认定行为构成运输毒品罪在解释论上并无不妥。
实践中行为人运输毒品被查获的场合，毒品往往处于动态位移中。所以，单就运输毒品罪而言，将其界定为具有位移的持有，不失一定合理性。但是，以毒品位移的有无作为两者区分的基本标准，不能不说是过于简单的思考问题的方法。
首先，非法持有毒品罪本质上属于兜底条款。以非法持有毒品罪认定的行为,应是无证据证实所持有的毒品的来源合法,且不能证明系因走私、贩卖、运输、制造毒品以及因窝藏、转移、隐瞒毒品而控制毒品。非法持有毒品罪作为堵截条款，反映的是国家对毒品犯罪从严打击的立场，避免处罚上的漏洞，并不存在将非法持有毒品罪中的“持有”解释为“无位移的持有”的正当理由。
其次，在我国刑法理论和实务中，持有既可以是动态的，也可以是静态的。在动态持有场合，毒品不可避免产生空间位移，这既是理论和实务界的共识，也是客观事实和社会常识。刑法解释论之所以要探讨运输的含义，重要原因即在于合理划定运输毒品罪的范围，避免简单地以毒品的状态即动静以及有无空间位移区分运输毒品罪和非法持有毒品罪。
最后，我国刑法中的持有型犯罪还包括非法持有枪支、弹药罪、持有假币罪等。根据体系解释的要求，在其他持有型犯罪的场合，持有与运输是否也要如此区分，不无疑问。
3.距离说
关于距离对于运输毒品罪成立的意义，理论上有两种认识。一种观点认为，“刑法中的‘运输毒品’，应当是指在边境线以内，从一个地方转移到另一个地方，并有一定距离上的要求。如从同一城区内一家房屋内到另一房屋内的毒品转移，不能认为是运输。”
该观点在界定运输概念时，强调运输毒品往往伴随着毒品的地点转移，而且，地点的转移还需有一定的距离。但是，由于没有明确阐述距离对于区分运输毒品罪与非法持有毒品罪的意义，上述观点难以认为属于典型的距离说。
另一种观点明确肯定距离远近对于运输毒品罪成立的意义。年《刑法》颁布之时，有学者指出，应以个人携带毒品移动距离远近作为认定是否构成运输毒品罪的关键，同一城市中的毒品位移因空间距离过短不能认定为运输毒品罪。近年来，仍然有学者坚持该意见。
陈洪兵教授就指出：“行为人携带毒品在运输途中被查获的，若不能证明是为了实施走私、贩卖而运输的，虽然可以认定为运输毒品罪，但是在量刑上应该区别于可以证明为了实施走私、贩卖而运输的情形；同时，在该情况下，运输应限于较远距离或意图较远距离的运输，司法实践应该结合一般认知定义‘较远’。”
需要指出的是，距离说虽然强调成立毒品的运输需要对毒品进行一定距离的空间位移，但并非要求毒品最终实现了一定距离的空间位移。行为人将毒品从甲地转移到乙地，由于未找到联络人又将毒品由乙地带回甲地，仍然属于运输毒品的行为。
理论上不同意距离说的观点也很有力。例如，周光权教授指出，“运输距离的长短、数量多少、运输者是否实际获得利益，都对成立犯罪没有影响。”李静然法官则认为，“
第一，运输距离的长短并不是构成运输毒品罪的关键。无论运输毒品距离长短，都侵害了国家对毒品的运输管理秩序，无实质性区别。如甲明知是毒品而受乙雇用，为乙将毒品从检查站一端运输至百米外检查站另一端的，虽然运输距离较短，但甲、乙均构成运输毒品罪。
第二，运输毒品的距离是判断运输行为性质的重要因素之一。如丙将10克海洛因从其住处运输至同城其另一住房后被查获的，结合丙运输毒品的数量、距离、起始地点等因素分析，丙有关为便于吸食而将毒品转移至另一住房的辩解较为合理，宜认定丙构成非法持有毒品罪。
又如丁将千余克海洛因从中缅边境运输至武汉，根据其运输毒品的数量、距离等情节，应当认定丁构成运输毒品罪。”
距离说的观点简洁明了，在当前的司法实践中有重要影响力。但是，不足之处在于，距离说的学者未能充分论证为何距离远近对于运输毒品罪的成立具有决定性意义，对此不展开深入论证，难免给人以过于形式之感。
此外，该说必须进一步回答多远的距离才可以作为运输毒品罪与非法持有毒品罪的合理界限。李静然法官不同意距离说，认为运输距离的长短并不是构成运输毒品罪的关键，只是其中的重要因素，但李静然法官并没有回答成立运输毒品罪的关键因素是什么。
4.促进流通说
该观点系为了避免单纯依据毒品查获状态和位移距离确定运输毒品罪与非法持有毒品罪界限的缺陷（即避免运输毒品罪的扩大化适用）而提出的，认为对运输的理解不仅要立足于其物理意义，还要重视其规范意义和承载的社会功能。
该说主张，运输毒品罪和非法持有毒品罪的场合都可能存在毒品的空间位移，但只有当毒品的空间位移具有实现和促进毒品流通的意义时，才能认定为属于运输毒品中的“运输”；相反，毒品空间位移的改变不具有实现和促进毒品流通的意义时，只应成立非法持有毒品罪。
有学者指出，运输毒品罪的本质在于使毒品流通于社会进而危害他人，具体表现为使毒品发生了流通或者加大了毒品流通到社会的可能性,与毒品流通于社会根本无关的行为不属于本罪；运输是使毒品从生产到消费的重要环节，也只有在这种情况下，才能认定为运输毒品罪中的“运输”，反之，非法持有毒品罪的“持有”不具有实现和促进毒品从生产领域到消费领域的作用。
笔者曾经也持该立场。如果按照该观点，不仅行为人从家中携带海洛因驾车到办公室途中被查获的案件不能认定为运输毒品罪，而且，行为人即便长距离运送毒品，如果只是单纯地改变毒品的存放位置或者供自己吸食，都不能认定为运输毒品罪，充其量只能成立非法持有毒品罪。这确实可以在一定程度上限制运输毒品罪的处罚范围。
而且，毒品本质上也是一种“商品”，毒品被生产、制造的根本目的在于消费，从生产、制造到最终消费需要经过流通过程，走私、贩卖、运输、制造毒品罪实际上都是发生于毒品流通环节的行为。在这个意义上，抽象地认为运输是促进流通的重要环节并无问题。
但是，需要进一步思考的问题是，刑法禁止毒品运输是否完全在于避免毒品的流通？立法将运输毒品与走私、贩卖、制造毒品并列规定，走私、制造毒品罪的成立并不需要走私、制造行为要具有促进毒品流通的意义，但在运输毒品罪中赋予促进流通的构成要件意义依据何在？
此外，毒品流通的最终目的是被吸食滥用，为吸食者代购毒品后的短距离运送行为，不能说完全不具有促进毒品流通的意义。如果按照该说，此类行为同样可能被认定为运输毒品罪。
5.关联说
该观点为张明楷教授所提出：“为了自己吸食、注射而将毒品从此地带往彼地的，或者帮助吸食者代购毒品而将毒品带往彼地，不应认定为运输毒品。换言之，只有与走私、贩卖、制造具有关联性的行为，才宜认定为运输，否则会导致罪刑之间不协调。”
与前述促进流通说一样，在关联说看来，运输毒品虽然一般表现为转移毒品的所在地，但空间位移并不是行为是否成立运输毒品的决定性因素。
基于该立场，张明楷教授对最高人民法院年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）中有关吸毒者在运输过程中被查获和行为人为吸毒者代购毒品在运输中被查获的规定，表达了不赞同的观点。
根据法律规定，单纯的吸毒行为在我国并不是犯罪，行为人为了自己吸食、注射而将毒品从此地带往彼地，或者帮助吸食者代购毒品而将毒品带往彼地，没有超过合理吸食量（即没有达到毒品数量较大的），当然不应认定为运输毒品罪。
但是，当数量超过合理吸食量的，即便行为人事实上系自己吸食、注射或者帮助吸食者代购，在规范意义上，刑法将不再认可毒品吸食的事实。
在这种情况下，如果行为人运送毒品特别是长距离地运送毒品也不被认定为运输毒品罪，恐怕难以认为是妥当的。
此外，何谓“与走私、贩卖、制造具有关联性”？为何运输行为的成立一定要与其他行为相关联？张教授并没有给予积极说明，实务中也不易把握。
6.综合说
该说认为运输毒品罪与非法持有毒品罪的区分应综合考虑毒品运送的距离远近、毒品查获时的状态和地点、行为人的目的、是否获取运送报酬、行为人是否为吸毒人员或者是否属于为吸毒者代购运送等因素。综合说主要是考虑到两罪区分的情况比较复杂，不管是单纯依据毒品位移的距离远近，还是毒品查获状态和地点，抑或其他因素，都无法妥当解决两罪区分中的种种问题。
该说很受实务界青睐，但其最大的问题在于，因为两罪区分要综合考虑多种因素，所以各种因素在两罪区分中往往被同等看待。
在案件认定中，任何一个因素都有可能作为案件定性的依据，而任何一个因素也可以作为否定另一因素的理由，最终导致案件的认定失去基本逻辑与立场。因此，表面上看，综合说是最全面、合理的学说，但实际上，因其没有立场，在科学性上往往经不住推敲。
笔者认为，对于综合说还应特别注意的是，即便两罪的区分要综合考虑多种因素，这些因素对于两罪区分的意义和地位也不可能是完全等价的，理论上有必要找出对两罪区分有决定性意义的要素，只有这样，才能确保综合说是有逻辑立场的思考问题的方法。
（二）实务立场
运输的界定以及运输毒品罪与非法持有毒品罪的区分是司法实务中经常面临的问题，司法实务中也基本形成了对此类问题判断的基本立场与方法。归纳起来，实务的立场有以下主要特点：
1.行为人进行长距离运送毒品的，人民法院一般会认为属于运输毒品行为，符合运输毒品罪的，依法认定为运输毒品罪。
第一，行为人系吸毒人员，购买毒品数量较大进行长距离运送的，人民法院一般会认定为运输行为。
例如，被告人赵某某、李某某均系吸毒人员，赵某某欲购买海洛因，李某某让赵某某为其代购元的海洛因。年9月20日8时许，赵某某租车与李某某一起到武功县购买毒品。到达武功县城后，李某某在车上等候，赵某某携带自己的元和李某某出资的元独自到事先联系好的毒品上线“绵羊”处购买了1元海洛因，后乘车返回途中在蟠溪高速公路出口处被民警查获。
一审法院判决被告人赵某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万四千元；被告人李某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金四千元。检察机关抗诉认为，赵某某与李某某之行为构成运输毒品罪的共同犯罪，一审法院认定李某某犯非法持有毒品罪，适用法律不正确，量刑畸轻。二审法院改判被告人李某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元。
又如，年8月13日22时许,被告人徐某某从北京西站乘车到达武汉市，购买毒品后，用胶带将毒品分别捆绑于其腹部、腿部。次日7时许，徐某某携带毒品从汉口火车站乘车返回北京，于同日11时许在北京西站被民警查获。被查获的6袋白色晶体均检出甲基苯丙胺，含量为75.5%，共计.03克。
一审法院判决徐某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币七万元。徐某某上诉提出，涉案毒品系为本人吸毒购买、运输，应构成非法持有毒品罪，原判认定罪名有误、量刑过重。
二审法院认为徐某某违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而实施运输行为，已构成运输毒品罪，且运输毒品数量大，依法应予惩处，裁定维持原判。
第二，行为人为他人代购毒品数量较大，进行长距离运送的，人民法院一般也会认定为运输行为。
例如朱某某、高某某运输毒品案。年6月初，被告人朱某某受李某之托在山西购买元的冰毒，并指使被告人高某某将冰毒藏入文胸内。朱某某、高某某于同年6月4日7时许携带冰毒从太原市乘坐高铁列车到达北京，于当日11时许在朝阳区某餐厅欲将冰毒交付李某时，被民警当场抓获，毒品净重为25.23克。
一审法院判决被告人朱某某、高某某犯非法持有毒品罪。检察机关提出抗诉。法院再审认为朱某某、高某某为他人代购毒品甲基苯丙胺，并采用不易使人察觉的隐蔽方法，实施了将数量较大的毒品跨省市、长距离的运送行为，而朱某某、高某某均非吸毒人员，不具备在运输状态下持有毒品的合理理由，根据《武汉会议纪要》，判处朱某某、高某某犯运输毒品罪。朱某某不服，提出上诉。
二审法院认为朱某某不是吸毒人员，不具备在运输状态下持有毒品的合理理由，其为他人代购毒品甲基苯丙胺，并伙同高某某采用不易使人察觉的隐蔽方法，实施了将数量较大的毒品跨省市、长距离的运送行为，其行为均构成运输毒品罪，依法应予惩处，裁定维持原判。
又如范某某运输毒品案。年11月初，吸毒人员王某托被告人范某某为自己购买冰毒。范某某联系李某后，答应帮王某代购买冰毒。
年11月7日、8日，王某分两次给范某某
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